第309章 民法学自主性知识体系构建的方法论 (第2/2页)

法律的合法性与社会有效性就是卢曼所言的内部指涉与外部指涉的问题。所谓内部指涉就是法律作为自我生成的、运作自成一体的系统，具有自己的运作形式。由此不管环境如何变化，法律都能保障自己职责的履行并实现规范所预设的价值。所谓外部指涉指的是法律系统所确立的社会系统。“一方面社会是法律系统的环境，另一方面法律系统所有的运作始终是在社会中的运作，亦即是社会的运作。”一个系统的统一性只能通过系统本身而不是通过该系统中的环境因素来生成，法律是自我生长、自我区分的系统，“法律是自己生产它所应用的所有区分和表述，法律的统一性不是别的，而是就在于自我生产即‘自我生成’这一事实。”法律系统借助于自我生成的职能系统得以实现与结构性联系的区分，由此也使得法律系统与社会系统分立。但该种分立并不是截然地区分，社会系统运作自成一体，法律系统作为社会系统的一部分，也促进了法律系统的自我生成。可以这样说，法律并不是由法律原则所决定，而是由所依赖的社会关系决定。法律系统虽然受意识形态系统的冲击，但也为社会环境中各系统之间的关系发生提供了新的结构性联系。“法律系统通过提供立法的可能性使自己经受政治的影响，政治系统则通过民主化使自己抵御把改变自己的倡议变成决定的诱惑，”但该种联系属于职能区分的结构性联系，每个系统具有各职能系统的独立的运作体系。民法典就是各个系统所构成的体系，每编均具有自己独立的体系。

在现代化复杂的情境中，正义问题应当摆脱语言理论而从“法律系统的适度复杂性”的角度来理解，从而实现法律所具有的功能。法律应该促进社会发展的复杂性和一般行为所可能达到的目的，“社会的可能性更为丰裕，其中法律必定与更为多变的条件和事件形成了结构性的相融。”卢曼指出了法律的内部指涉与外部指涉，法社会学者所具有的任务就是澄清规范性应然功能的可能性与嵌入在偶在性之中的法律可能性。

（二）民法教义学需解决安定性与妥当性的问题

法教义学的教义之所以存在，主要是为了实现法律的安定性。“体系性思考乃是作为法教义学的首要特性而存在。”法教义学所坚持的就在于体系的绝对性。体系就是理性主义的化身。法律作为人们理性作用下的产物，更多的是一种工具理性。在韦伯那里，法律表现为形式理性（logically foumal rationality）。“形式理性意味着，法律以其自身为合理的制度形式存在着，但法律本身不是目的。”既然说，法律不过是理性的产物，那么顺乎自然，整个法律的体系完全可以根据理性的法则进行推演而得到。“大陆法系的法律家习惯于理性抽象的思维方法，他们总是以严谨的、逻辑数学的演绎，从最一般的、有牢固理性法基础的基本原理中获得最具体的个别法律规定，以致于其法律制度就像是完全艺术化分类的、系统而明确设计的建筑。”法律理性即可为社会争议的纠纷提供一种规范化的处理程序。所以法教义学属于独立的法律科学，它不受外部学科的影响，司法实践仅是适用体系的单纯涵摄而已。

从法律出发，尊重现行法的法律效力，就成为司法所不得不面对的任务。但合法性只是表象，公正才是论证的实质。但公正是抽象的价值判断，“公正这一系统概念当然不可能逐个地在每个单个判决中实现。”在法律中，安定性与合理性就是实现公正的必然表现。安定性来实现规范的安定性，从体系保障内部自洽性。用拉伦茨的话语而言，就是目光在规范之间的往返流转。但从体系出发只能证明规范的有效性，并不能实现规范的目的正确性，为保障规范目的有效性，避免规范目的不合理，就需要“深入思考事体的特性，也深入思考规范的特性。”

三、功能主义释意回应了民法法教义学关键问题

（一）解决了法律的合法性与合社会性的矛盾

面对合法律性与合社会性的紧张关系，论证成为实现法律系统性的必然要求。“法院必须作出裁决，这是法律领域的结构、法律思维和法律论证的出发点。”论证的路径应当是纯粹法律的论证。“必须把法律理解为一个从自己本身出发的关闭的领域，在这个领域中，即使在极端的社会紧张局势下也能够进行‘纯粹的法律论证’。”但问题是，一方面，基于法律规范的多元性，选取不同的法律规范就会实现不同的结果，这就构成了法律规范的信息冗余。“谁要是把论证仅仅理解为在避免错误的前提下寻找好的理由，他就是在描写一个通过论证而自我规定的系统。”另一方面，基于法律规范的抽象性以及案件本身的复杂性与多元性，在相同案件相同处理的要求下，法律规范就构成了信息不足。“要求判决的法律案件在每次都是具体的，因而是不同的。它们向系统提出挑战，要求系统考虑它们的不同性。”信息冗余与信息不足统一于法律系统之中。在信息不足的情况下，信息冗余保障了裁决结果的可靠性。“一个系统要处理的信息越多，就越要依赖足够的信息冗余，以避免由于重要信息没有被考虑到而出的错误。”

冀图系统寻找法律论证的必然性，是不可靠的。论证是多种因素的组成，这些因素包括实在法规则、经验性命题，既非经验命题也非实在法规则的前提是遵循法律论辩的特殊规则以实现法律的有效性。“越要寻找必然性，就要揭示越多的或然性。越要避免发生论证的自相矛盾和避免承认理由的不可论证性，论证就越从可靠转入不可靠，从过去转入未来，从可确定性转入仅仅是可能性。”关于这一点，即使是阿列克西也认为，法律论证只是一系列“条件、标准或规则”，法律论证理性思考，在不违背目的合理性原则的情况下，也可能被认为是“不合理的”。论证中要实现法律效果与社会效果的统一，需要其本身在法律系统内得以接受，避免落入错综复杂的世俗关系，同时也能够在法律系统自我孤立，否则不能得到法律的承认。

法教义学就是将法律内部沟通，换言之，就是将法律规范与具体案件进行衔接，保障沟通的有效性。沟通者作为法律系统内部沟通的一部分，需要对法律系统的整体进行沟通，也就是说，既要把自身作为观察对象置于系统内，又需要将法律系统“论题化”。法教义学是为实现法律论证的过程而进行证立的一种形式，“法释义学的任务正在于：在体系性思考与问题取向思考之间寻求平衡。”根据阿列克西的话语而言，法教义学是一种获得了“单凭普遍实践论辩尚无法获得功效的工具，”是一种“符合理性的活动”，因而法教义学论述的应用“不仅可以看作是与论辩理论的原则不相矛盾的论述，而且还可以超越这一点看作是在法律论辩之特定情境中这些原则所要求的一种论证。”但法教义学所具有的稳定、进步、减负、检验等功能在实现其积极作用的同时，也具有其固有缺陷。法律规范的适用需经过法律解释的过程，而价值判断则是法律规范适用的必然程序，但价值判断方法论上的盲目飞行本身有违教义学，而功能主义释意路径则能够实现价值标准的社会化，为民法解释提供客观化的论证模式，从而实现法律的合法性与合社会性。

（二）实现了形式主义法治与实质正义法治的调和

围绕司法裁判的安定性与妥当性，是坚持形式主义法治还是实质主义法治，是法学方法论亘古不变的问题。而就这个问题的解决诞生出诸多法学流派。概念法学派是形式主义法治的典型代表。对此，恩吉斯认为，“从制定法中抽取的一般法律思想，是一个明确的、非常具体的、的确仿佛是一成不变的形体，因此，一切法律思维的活力存在于小前提中，然而，这一想法可能是错误的。”

法学作为“规范科学”与“实践科学”的双重学问，蕴含着以规范阐释来规制社会生活的法治命题。对现行有效法律进行规范性描述，为实践争议问题提出解决建议，都是法学的任务所在。实践是多元的，当我们提倡司法面对实践时，则不可避免地将实践作为化解问题的来源。“传统法律和当前时代之间的鸿沟变得越来越大，必须以某种方式在它们之间架起桥梁。”法律本身具有迟滞性，司法与实践中间有一个缓冲带，可以说这是法律在面对社会发展时所具有的灵活性。司法面向社会的发展变化会进行调和，由此法律不得不屈服于社会现实。现代法学方法论围绕“实定法本身也是一个价值负担者的存在”，从法律规范的利益衡量、法律的目的、法律实施的社会评价入手，在哲学中寻求答案，则进一步打碎了理性主义的权威。当然，理性主义法学在一开始，就受到了攻讦，但在强大的法学方法论的发展中，没有受到应有的注意而已。利益法学派坚称受制定法约束，却在与概念法学及结构论（konstruktionalimus）作斗争。利益法学派反对的并不是概念法学，而是将制定法置于社会经济发展之中，由此明确制定法本身所需要实现的功能。在这方面，利益法学派走入自由法运动的阵型。利益法学派到目的法学派再到评价主义法学派的发展历程，主要在于在社会发展中，如何实现“正义理念在各个情况下的具体化”。

早期的法教义学试图从法律规范本身去探求答案，“受制定法外的普遍评价所拘束。”但最后，不得不超出法律去寻找法律。埃里希（Eugen Ehrlich）视野下的法律则在法律的外部指涉中走向社会组织所具有的规范，以此与国家法实现抗衡甚至取代。“法律发展的重心，并非立法、法学或司法，而在法社会本身。”埃里希认为，“活法的知识有独立的价值，此点存在于如下事实：它构成了人类社会法律秩序的基础。”但埃里希的看法脱离了法律，同时也将法律脱离了本来与之不可分割的社会。卢曼对此批评道，“被埃里希看作过时观点的国家和社会的分离实际上正是社会中真正的角色分化和系统分化，”因此卢曼认为，埃里希的法律概念并不清晰，“通过对法律的社会功能、性能以及在复杂社会中对法律控制的不可或缺的依据的观察，其尚需加以补充。”由自由法学兴起的利益法学试图把法律规范的“利益”作为教义，以此回归实证法本身，但自由法学派的发展，特别是价值法学派后发展的评价主义法学方法论又陷入了方法论的哲学思辨，“所有的价值判断问题均要在哲学思辨中寻找答案。”在美国法学家内部所兴起的法律现实主义思潮也具有这一演变。正如学者宾凯所言：“德国的自由主义法学、利益法学以及美国的法律现实主义（以及当代的法律经济分析和法律政治分析），它们所具有的一个共同特征是在法律系统外部寻找法律统一性的象征物，探究影响法律正当性的社会因素，在时间性则共同呈现为在制作法律决定时当下考量将来的‘后果主义’。”可以说，我国所兴起的社科法学浪潮是上述这一演变的延续。以社会的、经济的法律伦理分析社科法学迎合了法律的社会发展需要，但是并没有回归法律。

功能主义释意法学学派就是坚持形式主义法治与实质主义法治所诞生的一种理论。形式主义法治具有固有的弊端，在很大程度上在于追求法律规范的逻辑，脱离法律所具有的目标或者功能。西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的发展过程，该理性化的过程也就是法的形式理性化的或形式主义的过程。韦伯认为，特殊法的形式主义像一台技术上合理的机器那样运作，“它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束。”在以形式合理为特征的法律思想类型中，法律表现为逻辑一致的抽象规则结构，根据这种结构，能够认定案件和问题中的有效事实并解决这些案件和问题。由此可见，形式理性法律在实体及程序上都受一般确定的方式指引，其运作并不是根据个案来确定，因为这样才有可能使民法“抽离于各种生活条件和世界观而放之四海皆准”。而实质主义法治 “可以容纳更高的——原则上说，也是更开放的——问题解决方案的多元可能性，同时，通过全面的问题关联，也确保了大量丰富多样的规范和制度之间的比较性。”然而，实质法治打的是反对恶法的旗帜，目的在于实现理想的良法之治，但实质主义法治会偏离法治的根本属性，导致法治的偏离。实质主义法治的偏离问题存在有多种原因，其中一个方面的原因就在于我国大量移植国外的法律，存在着比较严重的水土不服问题，需要在司法过程中不断完善予以改造。社科法学对法教义学的主要攻讦在于法教义学的保守与僵化，而不从社会效果上进行评估和考量。功能主义解释方法就是在法教义学的基础上，以民法典需要实现的功能对民法典中的具体制度进行规范审视，以此实现民法学知识的自主性。功能取向的法教义学能够弥补传统法教义学所不及的视角，帮助法律系统实现调控社会的功能，从而对形式主义法治与实质主义法治进行调和。

四、功能主义释意就是建构中国民法自主性知识的方法论

（一）功能主义释意以法教义学为建构自主性知识体系的前提

第一，中国民法自主性知识应该是体系性的知识。法教义学就是关于实在法的学问，教义本身就是一种共识，且教义只有在体系中才能得以实现。制定法即法典法是大陆法系传统国家最为典型的特征。体系是民法典的生命，民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形式的合理性很大程度就体现在其体系的完整性之上。“将所有法律概念加以分析，抽象化后纳入一个逻辑上位阶分明，且没有矛盾，以及原则上没有漏洞的规范，即法典体系化。”体系化不仅有利于对法律规范进行可能的解释，“在这个结构中，整体大于部分的总和，各个部分构成一个整体，且通过它们之间的相互联系而具有可理解性。”而且也有利于对生效的法律规范体系进行可能的演绎与归纳推理，对各种法律规范进行分析，以确保法律的正确适用。因此，中国民法典成为中国民法自主性知识体系构建的基础。

第二，中国自主性知识体系应该是具有中国实践特色、时代特色的知识。理论是实践的先导。只有完善的理论才能对实践进行有效的指导，只有经过实践检验的理论才具有理论所具有的价值。建构中国民法典实施的民法理论体系与话语体系归根结底是建构中国民法自主的知识体系。而所谓中国民法自主的知识体系就是回答中国民事实践的中国之问、时代之问。

（二）功能主义释意以中国民法本土化为中心

民法典的生命力不仅在于其对市民社会中的日常生活的规范，更在于其承载并彰显的厚重的民族性。民法典继承民族性也是其保持个性以区别于其他民法典并持续性地进行法律创新的基础。同是沿袭罗马法的法德两国，其民法典的体例与精神都表现出差异化，而且这种差异化在世界范围内都是一种普遍性的现象。对这种疑惑的追问，最终都会落实到民法典背后的民族主义的不同。民族主义是一国民族长期生活经历中所自生自发地反映民族特质、联系民族感情、引领民族发展的产物，其中间蕴藏着巨大的渗透力量，民法典更是莫不能外，可以说，民族主义决定着民法典的内核。

但问题是，如艾伦·沃森所说：“真正纯血统的法是绝无仅有的，如果把‘民族’一词无条件地应用于绝大多数法律制度，就会成为一个危险的用语。”正如耶林对那种把民族性的思想奉为法形成的唯一的、排他的原理，从而陷入极端的罗马法崇拜的历史法学派批评时所指出：“如果科学不决心把普遍性的思想与民族性的思想作为同质之物一视同仁，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。”耶林的这种观点是一种普遍法学的观点，也是试图把法学科学化的“法律普遍生物学”(biologia universale delle leggi）或“法律之规律”（leggi delle leggi）的观点。耶林将比较法的方法应用于法学，他认为，世界各民族的法律经历了几个阶段，如果把比较民族学的方法应用于法学，就能得到支配各种法律制度或者法的一般发展规律。将法的民族性发展到法学，大大促成了法律民族学的观点。大木雅夫认为，该学派不局限于罗马法或日耳曼法的狭隘范围，将其视野向整个人类社会开放，但“它几乎完全无视民族的特性，常常把本无关系地制度牵强附会地联系起来，明显地急于使其一般化。”

法律继受也正是消灭民族的特性，而增加人类的法律共同性。所以，在欧洲学者面前，民法典作为理性产物的存在是作为跨国家的甚至是普遍意义的“法律书籍”而存在的。这些思想不仅在法国广泛传播，而且在德国学者的眼里，建立在罗马法与日耳曼法基础上的民法典，具有“普遍效力”并且导致“法律在历史和国家基础上的一个合理发展”。甚至有的学者认为，德国把拿破仑民法典当作“外国法加以拒绝是不合理的”。《欧洲合同法》的制定，《欧洲统一民法典》的编纂，正是消弭民族主义而在找到共同主义的基础上建立。

法律具有民族性的特征，但是这种特征不是各个法律的共性，至少，不能武断地认为是各个民族的法律所共同具有的特征。基于特定的国情，法律发展在每一个国家的特征具有根本的不同。同样继受罗马法的德国与法国二者在民法典的立法技术、法典结构的编纂体例上表现出了显着的差别。更不能武断地认为，这种差别能够相互演进或者取代。无论是夸大了民族共同的特征的看法，还是掩盖了民族个性的观点，均没有反映法律的自身发展的特性。法律在于规范社会，因此，任何完美的法律均要在实践中产生法律效力。比如说预告登记制度，作为完美的法律设计，具有保全和对抗强制执行的能力，却与我国的现房交易机制发生诸多龃龉，在我国现实中名存实亡，而作为备案登记本身，也难以在实践中具有与预告登记制度相同的效力，使得认定备案登记没有预告登记的法律效力，开发商一房多卖具有充分的制度基础。

（三）功能主义释意以尊重民法为应然导向

民法典的制定已经完成，制度建构主义的方法论已经完成。随着立法与审判的分离，司法者成为法律的践行者。早期民法典的编纂是为了实现对司法者权力的控制，“法官是法律的嘴”是概念法学建立的根基。但在禁止拒绝裁判这一司法原则引领下，裁决是对已经发生的案件进行的公正的决断，是依据立法者理性限制的法律对未来发生案件的规范。“裁决不是由过去（当然包括已颁布的法律、已经做过的事情）决定的。裁决是在它自己的、对他来说只有在当下才可能的结构中运作。另一方面，又要对未来产生后果。……它不能由过去规定，但是它试图为未来作出一种区分。”司法者一方面不断应用现有规则规制当下案件，另一方面又要谨慎面对此案对其他案件所带来的影响，司法者“随时准备当正当=不正当的自相矛盾通过其他办法无法解决的时候能够强迫自己进行裁决。”因此，裁决可以理解为“一种过去与未来之联系的中断和重建的形式”。

规则本身所具有的局限会受到新产生的案件的冲击。受立法制约演绎为自由法学派的发展，寄望解释必须结合具体的社会实践，从法律中寻求正当性的法律来实现社会规整，其本质还是从法律本身中去找方案。在现代诠释学的理论之下，法官不可避免地具有前见限制。作为具有自己思想与偏见的主体，法官在诠释中所发挥的作用其实就是在以法官自我对法律的理解来实现案件的裁判，因此使得法律具有了法官自我理解的特征。

民法规范的应然与实然是困扰法律发展的一对矛盾。法律应该满足社会的发展需求，解决社会发展中所存在的问题，以此实现社会的调整。但法律的实然是法律的现有面相。稳定与滞后构成了法律所展现的两面。民法典的稳定与固化，进一步加剧了规范的实然与应然这一对矛盾。概念法学派困守于法律的实然，而自由法运动又执着于法律的应然。自由法运动在摆脱概念法学派的桎梏的发展过程中，不得不寻求社科法学的帮助。可以说，社科法学的兴起，在某种意义上是为了迎合自由法运动而具有的使命。更进一步而言，社科法学是自由法运动的拥趸。但自由法运动在走向法律的应然中，在一定程度上是拘泥于教义的法教义学发展的厄运。

但法学的应然性与必然性并非不可缓和。法学的系统性本身就能够实现法律的应然与实然。法律是现实问题的规范系统，在这个系统中，行为者的期待与共同的规范性价值能够得以整合并使之制度化均衡的稳定系统得以形成。“法律主张可以由其自身加以验证，而无须指向那些制定法律的人。同时，法律命题系统的稳定化机制也从规范期望的生产机制和选择机制中更为清晰的分化出来，进化机制的生产性因此获得了增长。”基于功能主义释意所具有的特点，其本身具有四种功能：一是适应社会发展功能。功能主义释意把社会领域中自我反映的过程通过外在机构予以规范化，使得法律成为具有“自我生产”的能力以适应社会状况发展的系统。由此使得法律在不断发展变化的社会中，能够获得所需要找到的答案。二是实现法律调整目标功能。“系统的身份将通过观察其功能，即观察存在于观察者与在各自领域中运行的单位之间的反馈来确定。”为了法律的适用安全，需要遵循体系内不得违反的原则，原则性规范具有衡量他种规范是否符合体系的功能。同时，在法律裁断时，需要对规范在法律体系的位置、规范与规范逻辑的关系（裁断是否合理以及后果）、法律制度结构中规范的位置、规范功能以及目标进行评价。三是整合规范功能。功能主义释意就是将立法者整合的逻辑连贯、内在一致的民法体系所具有的法律规范确定性与可预见性进行调和，实现法律规范的统一。四是维持体系的稳定。体系化的制度能够控制行为，“社会控制形式符合每一种越轨的形式，社会控制形式应当重新把个人的动机调整到系统的要求和角色的期待上。”功能主义释意就是使得“法典可以作为法律应该怎样或者将要怎样，以及怎样创造与改革的表达”得以实现。

结语

“建构中国自主法学知识体系和以此为核心的中国特色法学体系，是中国式法治现代化在法学领域的必然要求。”中国民法在实现自主自强的过程中，不可避免打上了强烈的继受法学色彩。中国民法要建立自己的话语体系、理论体系，进而在此基础上型构自主的知识体系。基于方法论是实现自主法学转型的关键环节，可以说，构建中国民法自主性知识体系是建构符合中国民法发展的法学方法论。我国法学方法论发展的一个前置性问题，就是遵循何种方法来确定司法适用的大前提即法律规范。民法典本身是一个有机体系，功能产生于作为统一体的社会系统的联系之中，法律系统本身就是为特定的功能才分立出来的。“法律的发展不被理解为从前法律社会向法律适合过渡的过程，而是法律逐渐分出和功能独立的过程。”基于民法典规范体系与结构独立的特征，功能主义释意可以契合民法实现现代化需求，可以处理传统与现代变革的矛盾。以功能主义释意模式作为基础，建构中国的法教义学，以此实现法学方法论的自主，才能实现中国民法学的自主。因此，功能主义释意模式是建构中国民法自主性知识体系的关键问题。